O Fundo de Publicidade, considerado por muitos como a evidencia de uma rede com boas práticas de franchising, pode muito bem converter-se numa armadilha para o franchisador, principalmente se o for de uma pequena rede, ainda sem dimensão ou sinergias que justifiquem a publicidade a nível nacional. Jurisprudência recente, nomeadamente do Supremo Tribunal de Justiça, escorou a possibilidade de resolução com justa causa do contrato de franquia com fundamento no não cumprimento das obrigações nos termos em que eram expectáveis para o franchisado, nomeadamente quanto à assistência e publicidade.
Este aresto, como outros que o antecederam sobre a temática do franchising, obriga-nos a reflectir sobre as informações pré contratuais e de divulgação do franchising, sobre promessas feitas que mais não são do que roupagem com que o marketing veste uma ideia para vender um franchising. A factura, normalmente aparece meses depois, ainda antes de decorrido um ano sobre o início da rede ou do negócio. Torna-se, assim, mais importante do que nunca articular a divulgação que se faz do franchising (informações pré contratuais) com o contrato em si e sempre de modo que este acautele as fragilidades de um franchisador em início de “carreira”.
De todo o modo, e no que ao Fundo de Publicidade respeita, é pacífico e prática corrente entre nós, que o franchisador cobre aos seus franchisados uma percentagem sobre as suas vendas, para investir em publicidade sobre a marca a nível nacional, ou seja, em benefício de toda a rede. O que já não é de todo pacífico é o modo como administra a verba resultante dessas contribuições dos franchisados, em especial quando as assume como receitas próprias, fazendo com elas o que muito bem entender, não tendo, aparentemente, que prestar disso contas aos seus franchisados.
Aparentemente o modo mais simples de lidar com a publicidade de uma rede de franchising a nível nacional é, pura e simplesmente, o franchisador assumir todos os custos inerentes a esta, não cobrando, directamente, qualquer contrapartida aos seus franchisados para o efeito, ou, nem sequer se obrigar a nada para tal. Deste modo, o Fundo de Publicidade não existe, ou a existir, ele pertence ao franchisador e à sua total discricionariedade. Ora, do ponto de vista comercial e da expansão da rede, esta poderá não ser a melhor solução, salvo se o franchisador, comprovadamente, investir em publicidade nacional, pois é expectável para o franchisado que do sistema de franchising em si decorra tal obrigação para o Franchisador, o que sempre obrigará o Franchisador a se escudar devidamente no contrato de franchising quanto à questão de uma eventual obrigação sistémica de publicidade ou divulgação da rede em si.
Optando por impor aos franchisados, contratualmente, uma comparticipação para um Fundo de Publicidade, o franchisador está a assumir a obrigação de desenvolver a publicidade da rede a nível nacional, pelo que a sua aplicação não pode deixar de fora alguma região afecta à área de influência de um dos seus franchisados. As receitas do Fundo de Publicidade são, assim, num primeiro momento, contabilisticamente tratadas como tal, o que vai obrigar um franchisador diligente a efectuar provisões contabilísticas e a separar estas receitas de todas as outras, constituindo uma conta bancária específica para as gerir.
Na verdade, neste modelo, apesar de contabilisticamente o Fundo de Publicidade pertencer ao franchisador, do ponto de vista contratual e ético ele está afecto à rede, pelo que o franchisador deverá agir como administrador do Fundo. Seja qual for o tratamento contabilístico dado ao Fundo de Publicidade, a partir do momento que um franchisado fica obrigado a comparticipar nele, fica também com o direito de verificar como ele é gerido, podendo exigir não só a prestação de contas, mas também as respectivas contrapartidas, ou seja, publicidade que se sinta em benefício de toda a rede. É assim discutível e motivo frequente de querelas internas, a aplicação destas verbas em feiras e em anúncios destinados, única e exclusivamente, à angariação de novos franchisados.
A decisão estratégica de constituir o Fundo de Publicidade deverá ter em conta as perspectivas de dimensão e crescimento da rede, bem como o respectivo orçamento previsional, já que os custos com publicidade a nível nacional serão sempre elevados, e só uma rede com um orçamento substancial poderá, em consciência, assumir tal compromisso. Em alternativa à constituição de um Fundo de Publicidade pode o Franchisador obrigar o franchisado a aplicar uma determinada verba em publicidade local.
Sistemas de Franchising há que optam por constituir um organismo autónomo e juridicamente independente, normalmente uma associação ou um ACE, com o objectivo exclusivo de gerir o fundo de publicidade e as respectivas campanhas de marketing da rede a nível nacional. Deste modo, as receitas do Fundo já não se confundem com as receitas do franchisador, constituindo receitas próprias da associação. Ora, ficando a gestão do fundo a cargo da associação, tal significa que toda a rede participa nela, ainda que indirectamente através dos órgãos eleitos, na qual o franchisador deverá acautelar ter sempre lugar cativo e direitos especiais de voto. É certo que são raríssimas as redes que utilizam este modelo de gestão do Fundo de Publicidade, mas na verdade estas são as que mais facilmente demonstram o espírito de parceria e a dinâmica interventiva dos franchisados na vida rede, catapultando-os para o sucesso, transpondo simultaneamente para a esfera dos franchisados a responsabilidade pela divulgação do negócio da rede.
Cavaleiro Machado
Advogado
Assessor Jurídico da APF
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